فى الطلاق على مال
والفرق بينه وبين الخلع
بعض الفقهاء
كالشافعية ومحمد بن الحسن من الحنفية لا يفرقون بين الخلع والطلاق على مال ، فسواء
استعمل الزوج لفظ الخلع او لفظ الطلاق ، فالحكم واحد عندهم ، طالما كان هناك عوض
يدفع للزوج ، اى لا فرق بين ان يقول الزوج لزوجته : خالعتك على ان تردى الى ما
دفعته لك من مهر مثلا ، او ان يقول : طلقتك على ان تردى الى ما دفعته لك من مهر
مثلا ، او ان يقول طلقتك على ان تردى الى ما دفعته لك من مهر . فقد اعتبر هذا
الفريق ، صيغة طلقتك على كذا ، من صيغ الخلع .
وعليه فجميع الاحكام التى ذكرناها فى حديثنا عن الخلع ، هى نفس احكام
الطلاق على مال ، عند هذا الفريق .
وذهب البعض الاخر من الفقهاء الى ان التفرقة بين الخلع والطلاق على مال :
فالمالكية يقولون : ان الخلع اعم من الطلاق على مال لان
الخلع كما يشمل الطلاق مقابل مال يدفع للزوج يشمل – ايضا : الطلاق بدون عوض ، طالما
وقع بصيغة الخلع وهذا يعنى ان الخلع عندهم نوعان : خلع مقابل عوض ، ويمكن ان يطلع
عليه – ايضا – طلاق على مال – وخلع بغير عوض وهو يختلف عن الطلاق على مال اذن
فالعلاقة بين الخلع والطلاق على مال عند المالكية هى علاقة العموم والخصوص المطلق
يجتمعان فى الطلاق مقابل مال وينفرد الخلع اذا كان بغير عوض .
والحنفية عدا محمد بن الحسن يقولون ان الخلع يختلف عن
الطلاق على مال فى ان الطلاق على مال تستعمل فيه صيغة الطلاق الصريحة مقابل العوض
فاذا فسد العوض المدفوع من الزوجة بان كان مالا غير متقوم كخمر او خنزير او نحو
ذلك وقع الطلاق رجعيا وهذا بخلاف الخلع فان العوض اذا فسد فيه وقع الطلاق بائنا ، ولم
يستحق الزوج شيئا لان الخلع من الفاظ كنايات الطلاق عند الحنفية فاذا فسد فيه
العوض وقع الطلاق بائنا ولا شئ للزوج واما الطلاق على مال فهو صريح فى الطلاق
والاصل فى الطلاق الصريح ان يكون رجعيا وانما تثبت البينونة بتسمية العوض اذا صحت
التسمية فاذا لم تصح التحقت بالعدم بقى صريح الطلاق فيكون رجعيا .
الباب الثانى
فى الفرقة بحكم قضائى
تمهيد وتقسيم :
اذا تعنت الزوج مع زوجته وتحقق
ظلمه لها وتعمد الاضرار بها فطلبت منه الطلاق فرفض فان من حقها ان تلجا الى القضاء
مطالبة بتطليقها من هذا الزوج المتعنت الظالم لان مهمة القضاء رفع الظلم وازالة
التعنت ومنع المضارة واقامة العدل وذلك امر مقرر فى الشريعة دلت عليه نصوص الكتاب
والسنة ، قال تعالى : ( ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ومن يفعل ذلك فقد ظلم نفسه )
وقال صلى الله عليه وسلم " لا ضرر ولا ضرار " وهو يدل بعمومه على تحريم
جميع انواع الضرر بالغير او الضرر به ويدخل فى ذلك اضرار الزوج بزوجته .
واذا كان اضرار الزوج بزوجته
حراما بنص الاية والحديث فيجب ازالته تطبيقا للقاعدة الشرعية التى تقوم : "
الضرر يزال " .
فاذا لم يقم
الزوج بازالة هذا الضرر بنفسه ، بامتناعه عنه وعدم الاستمرار فيه او طلاقه لزوجته
ان لم يمنع نفسه عنه ، تولى القضاء مسئولية ذلك ، اذا لجات اليه الزوجة المضارة
باعتباره صاحب الولاية العامة فى رفع الظلم واقامة العدل .
والحالات
التى يجوز فيها للزوجة ان تلجا الى القضاء ، تطلب تطليقها من زوجها منها ما هو متفق عليه بين جمهور الفقهاء ،
ومنها ما قال به بعضهم دون البعض الاخر . وهذه الحالات هى : الشقاق والضرر ، وغيبة
الزوج او حبسه ، واعساره وعدم انفاقه ، ووجود عيب فيه من العيوب المستحكمة .
ونتحدث عن هذه الحالات فى اربعة فصول على النحو التالى :
الفصل الاول : فى التطليق للشقاق والضرر .
الفصل الثانى : فى التطليق لغيبة الزوج او حبسه .
الفصل الثالث : فى التطليق للاعسار وعدم الانفاق .
الفصل الرابع : فى التطليق للعيب .
الفصل الاول
فى التطليق للشقاق والضرر
تقوم العلاقة الزوجية فى
الشريعة الاسلامية ، على السكن والمودة والرحمة بين الزوجين ، وحسن معاشرة كل
منهما للاخر ، قال تعالى : ( ومن اياته ان خلق لكم من انفسكم ازواجا لتسكنوا اليها
وجعل بينكم مودة ورحمة ان فى ذلك لايات لقوم يتفكرون ) وقال تعالى : ( وعاشروهن
بالمعروف ) وقالى صلى الله عليه وسلم " اكمل المؤمنين ايمانا احنسهم خلقا
وخياركم خياركم لنسائهم " وقال عليه صلوات الله وسلامة : " خيركم خيركم
لاهله وانا خيركم لاهلى " قال عليه الصلاة والسلام : " ايما امراة ماتت
وزوجها راض عنها دخلت الجنة " .
وحث الشارع الزوجين ، على
مواجهة الخلافات بالصبر ، وحسن الموعظة ومقابلة الاساءة بالحسنة ، كما طالب الزوج
عند وجود بادرة نشوز من الزوجة ان يعظها وينصحها ، ويبين لها المضمار التى تعود
عليها ، وما يلحقها من الاثم بسبب نشوزها فان لم يجد معها ذلك هجرها فى المضجع ،
فان لم يجد معها الهجر ضربها ضربا غير مبرح ، ويبين الله تعالى ذلك بقوله : ( واللاتى
تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن فى المضاجع واضروبوهن فان اطعنكم فلا تبغوا عليهم
سبيلا ان الله كان عليا كبيرا ) .
فاذا استمرت الزوجة فى نشوزها ،
وظهرت بوادر الخلف بين الزوجين وخيف حدوث الشقاق بينهما ، ووصول العلاقة الزوجية
الى طريق مسدود ، عالج الشارع ذلك عن طريق التحكيم ، وذلك ببعث حكمين ، احدهما من
اهل الزوج ، والاخر من اهل الزوجة ليبحثا معا اسباب الخلاف ، للعمل على ازالتها
والتخفيف من حدتها ، بحكم ما يربطهما بالزوجين من قرابة وصلة ، حيث يكونان اكثر
حرصا على الاصلاح بين الزوجين ، وقدر من غيرهما على علاج اسباب الخلاف والنزاع ،
فتعود المياة الى مجاريها ، وتلتئم الجراح ، ويجتمع شمل الاسرة مرة اخرى . وهذه هى
الحكمة التى من اجلها امر الشارع عز وجل باختيار الحكمين اللذين يقومان بمهمة
الاصلاح من اهل الزوجين وفى هذا المعنى يقول الله تعالى : ( وان خفتم شقاق بينهما
فابعثوا حكما من اهله وحكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما ان الله
كان عليما خبيرا ) ويقول سبحانه : ( وان امراة خافت من بعلها نشوزا او اعرضا فلا
جناح عليهما ان يصلحا بينهما صلحا والصلح خير ) . وقال عز وجل : ( وان تصلحوا
وتتقوا فان الله غفورا رحيما ) .
فاذا لم يتمكن الحكمان من
الاصلاح بين الزوجين ، وازالة اسباب الخلاف والشقاق ، لم يكن هناك بد من الفرقة
بين الزوجين ، وذلك افضل من استمرارهما فى علاقة زوجية تعسة ، انعدم فيما معنى
السكن ، وتقطعت حبال المودة والرحمة التى تربط بين الزوجين ، وحتى لا ينعكس تاثير
ذلك على الاولاد فيصابون بالامراض والعلل النفسية ، ويفشلون فى مستقبل حياتهم
الزوجية والاسرية . وفى هذا المعنى يقول الله تعالى : ( وان يتفرقا يغن الله كلا
من سعته وكان الله واسعا حكيما ) اى وان يتفرقا فان الله يغينه عنها ، ويغنيها عنه
، بان يعوضه بها من هو خير له منها ، ويعوضها عنه بمن هو خير لها منه
ولكن هل التفريق المنصوص عليه
فى هذه الاية يقوم به الحكمان ام القاضى ، فى حالة رفض التطليق من جانبه ؟
يرى الحنفية والشافعية : ان الحكمين لا يملكان الا الاصلاح بين الزوجين ، فاذا فشلا فى ذلك ، ورأيا
ان التفريق هو الحل الافضل فى حالة هذين الزوجين ، رفعا ذلك الى القاضى ، هو الذى
يمكنه ازالة الضرر الواقع على الزوجة ، ومنع اسبابه بما يراه من وعظ وتعزير للزوج
، ان كان الشقاق والضرر من قبله . ولا يملك القاضى تطليق الزوجة فى هذه الحالة عند
هذا الفريق ، وكل ما يملكه هو توجيه النصح للزوج او تعزيره بما يراه ، الا اذا قام
الزوج بتطليق زوجته من تلقاء نفسه ، فهذا خالص حقه يملكه فى اى وقت طالما وجد
المبرر للطلاق .
ويرى المالكية ، والامام احمد
فى احدى الروايتين عنه : ان الحكمين اذا تعذر عليهما الاصلاح ، فلهما ان يفرقا بين
الزوجين ، ان كانت الاساءة من جانب الزوج وحده او منهما معا ، فان كانت منها فقط
امراه بالصبر عليها او خالعا له ، حسب ما يريانه فى قدر المخالع به ، ان رغب الزوج
فى الفراق . وانما كان من سلطة الحكمين التفريق بين الزوجين ، لانهما – سواء
اقامهما الزوجان او القاضى – حكمان ، كما عبر القران ، لا وكيلان ، وما يتفقان
عليه يجب على الحاكم تنفيذه . كذلك فان المالكية يرون ان الخطاب فى الاية الكريمة
( فابعثوا حكما من اهله وحكما من اهلها ) موجه الى القاضى وهو يملك عندهم – اى
المالكية – التفريق بين الزوجين للضرر ، والحكمان حينما يتفقان على التفريق ،
وانما ينوبان عن القاضى فى ذلك ، كما ان قوله تعالى : ( وان يتفرقا يغن الله كلا
من سعته ) بعد قوله سبحانه : ( فلا جناح عليهما ان يصلحا بينهما صلحا ) يشعر بان
من حق الحكمين التفريق بين الزوجين فى حالة عدم تمكنيهما من الاصلاح بينهما .
والطلاق الذى يوقعه الحكمان عند
المالكية ، هو طلاق بائن ولو لم يكن خلعا ، بان كان بلا عوض من الزوجة ، فى حال
ثبوت الاساءة من جهتها هى . فان كان بعوض ، فان يكون بائنا من باب اولى ، لان
حينئذ يكون خلعا ، والخلع طلاق بائن .
والضرر الموجب للتفريق بين
الزوجين ، تقديره متروك للقاضى ، حسب ما يراه من ظروف القضية ، وتبعا لما اذا كان
الضرر معتادا او غير معتاد ، فقد يكون يسيرا ولكن الاعتياد عليه يجعله فاحشا . وقد
توسع المالكية فيما يعتبر ضررا ، يجوز مع تكرره والاعتياد عليه طلب التفريق . وقد
عرف العلامة الدردير الضرر بقوله : " وهو لا يجوز شرعا ، كهجرها بلا موجب
شرعى ، وضربها كذلك ، وسبها وسب ابيها ... كما يقع كثيرا من رعاع الناس ، ويؤدب
على ذلك زيادة على التطليق " . ويثبت الضرر بشهاد عدلين رجلين ، فلا يكفى
شهادة رجل وامراتين ، ولا احدهما مع يمين المدعى .
ما اخذ به القانون فى مصر :
وقد اخذ القانون فى مصر بمذهب
المالكية ، فى جواز التطليق للضرر ، ولكنه اقتصر فقط على الضرر الواقع من الزوج
على الزوجة ، بحيث لا يستطاع معه دوام العشرة بين امثالهما ، مع الاخذ بنظام التحكيم
فى حال عدم ثبوت الضرر ، وتكرر الشكوى من الزوجة . وقد جاء النص على ذلك فى المواد
(6 ، 7 ، 8 ، 9 ، 10 ، 11) من القانون رقم 25 لسنة 1929 والمعدل بالقانون رقم 100
لسنة 1985 وفيما يلى نصوص هذه المواد :
مادة (6) : اذا ادعت الزوجة اضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه
دوام العشرة بين امثالهما ، يجوز لها ان تطلب من القاضى التفريق وحينئذ يطلقها
القاضى طلقة بائنة اذا ثبت الضرر وعجز عن الاصلاح بينهما . فاذا رفض الطلب ثم
تكررت الشكوى ولم يثبت الضرر بعث القاضى حكمين وقضى على الوجه المبين بالمواد (7 ،
8 ، 9 ، 10 ، 11)
مادة (7) : يشترط فى
الحكمين ان يكونا عدلين من اهل الزوجين ان امكن ، والا فمن غيرهم ممن لهم خبرة
بحالهما وقدره على الاصلح بينهما .
مادة (8) : (أ) يشتمل قرار
بعث الحكمين على تاريخ بدء وانتهاء ماموريتهما على الا تجاوز مدة ستة اشهر ، وتخطر
المحكمة الحكمين والخصم بذلك . وعليها تحليف كل من الحكمين اليمين بان يقوم بمهمته
بعدل وبامانة .
(ب) يجوز للمحكمة ان تعطى للحكمين مهلة اخرى
مرة واحدة لا تزيد على ثلاثة اشهر . فان لم يقدما تقريرهما اعتبرتهما غير متفقين .
مادة (9) : لا يؤثر فى
سير عمل الحكمين امتناع احد الزوجين عن حضور مجلس التحكيم متى تم اخطاره .
وعلى الحكمين ان يتعرفا اسباب الشقاق بين الزوجين ، ويبذلا جهدهما فى
الاصلاح بينهما على ايه طريقة ممكنة .
مادة (10) : اذا عجز
الحكمان عن الاصلاح :
1- فان كانت الاساءة كلها من جانب الزوج اقترح الحكمان التطليق بطلقة بائنة
دون المساس بشئ من حقوق الزوجة المترتبة على الزواج والطلاق .
2- اذا كانت الاساءة كلها من جانب الزوجة اقترحا التطليق نظير بدل مناسب يقدرانه
تلتزم به الزوجة .
3- اذا كانت الاساءة مشتركة اقترحا التطليق دون بدل او ببدل يتناسب مع نسبة
الاساءة
4- وان جهل الحال فلم يعرف المسئ منهما اقترح الحكمان تطليقا دون بدل .
مادة (11) : على الحكمين ان يرفعا تقريرهما الى المحكمة مشتملا على الاسباب التى بنى
عليها . فان لم يتفقا بعثتهما مع ثالث له خبرة بالحال وقدره على الاصلاح ، وحلفته
اليمين المبينة فى المادة (8) واذا اختلفوا او لم يقدموا تقريرهم فى الميعاد
المحدد سارت المحكمة فى الاثبات . وان عجزت المحكمة عن التوفيق بين الزوجين وتبين
لها استحالة العشرة بينهما واصرت الزوجة على الطلاق ، قضت المحكمة بالتطليق بينهما
بطلقة بائنة ، مع اسقاط حقوق الزوجة المالية كلها او بعضها والزامها بالتعويض
المناسب ان كان لذلك كله مقتض .
وقد جاء فى المذكرة الايضاحية للقانون رقم 25 لسنة1929 تعليقا على هذه
المواد :
" الشقاق بين الزوجين مجلبة لاضرار كبيرة ، لا يقتصر اثرها على
الزوجين ، بل يتعداها الى كما خلق الله بينهما من ذرية ، والى كل من له بهما علاقة
قرابة او مصاهرة . وليس فى احكام مذهب ابى حنفية ما يمكن الزوجة من التخلص ولا ما
يرجع الزوج عن غية ، فيحتال كل الى ايذاء الاخر قصد الانتقام " .
" تطالب الزوجة بالنفقة ولا غرض لها الا احراج الزوج بتغريم المال ،
ويطالب الزوج بالطاعة ولا غرض له الا ان يتمكن من اسقاط نفقتها وان تنالها يده
فيوقع بها ما شاء من ضروب العسف والجور . هذا فضلا عما يتولد عن ذلك من اشكال فى
تنفيذ حكم الطاعة وتنفيذ بالحبس لحكم النفقة ، وما قد يؤدى اليه استمرار الشقاق من
الجرائم والاثام . تبنيت الوزارة هذه الاثار واضحة جلية مما تقدم اليها من
الشكايات ، فرات ان المصلحة داعية الى الاخذ بمذهب الامام مالك فى احكام الشقاق
بين الزوجين " .
جاء فى المذكرة الايضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 تعليقا على مبدأ
الطلاق للضرر :
" وهذا الحكم ماخوذ من مذهب الامام مالك ، ومثله فى مذهب الامام احمد
بن حنبل رضى الله عنهما . وخالف فى هذا المبدأ الامامان ابو حنيفة والشافعى رضى
الله عنهما "
" والاصل فى جواز التطليق للضرر قوله تعالى : ( وان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله
وحكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما ) من الاية 35 من سورة النساء
" فقد فهم بعض الصحابة ان حق الحكمين مطلق فى الاصلاح او التفريق ،
وان على القاضى ان يقضى بما يريانه ، ومن هؤلاء : على بن ابي طالب ، وعبد الله بن
عباس ، ولم يعرف لهما مخالف ، وهو يتفق مع الماثور من احاديث الرسول صلى الله عليه
وسلم ، اذ قال : " لا ضرر ولا ضرار " ، كما يتفق كذلك مع وصايا القران
الكريم مثل قوله تعالى : ( فامساك بمعروف او تسريح باحسان ) من الاية 229 من سورة
البقرة . واذا فات الامساك بالمعروف تعين التسريح " .
طلب الزوجة الطلاق للضرر بسبب الزواج عليها :
اجاز القانون رقم 25 لسنة 1929 فى المادة (11) مكرر منه والمضافة بالقانون
رقم 100 لسنة 1985 ، اجاز للزوجة التى تزوج عليها زوجها ان تطلب التطليق منه ، اذا
لحقها ضرر بسبب هذا الزواج ، كما اعطى هذا القانون نفس الحق للزوجة الجديدة اذا لم
تكن تعلم ان زوجها متزوج بسواها .
وفيما يلى نص المادة المذكورة :
" على الزوج ان يقر فى وثيقة الزواج بحالته
الاجتماعية ، فاذا كان متزوجا فعلية ان يبين فى الاقرار اسم الزوجة او الزوجات
اللاتى فى عصمته ومحال اقامتهن ، وعلى الموثق اخطارهن بالزواج الجديد بكتاب مسجل
مقرون بعلم الوصول " .
" ويجوز للزوجة التى تزوج عليها زوجها ان تطلب الطلاق منه اذا لحقها
ضرر مادى او معنوى يتعذر معه دوام العشرة بين امثالهما ، ولو لم تكن قد اشترطت
عليه فى العقد الا يتزوج عليها " .
" فاذا عجز القاضى عن الاصلاح بينهما طلقها عليه طلقة بائنة . ويسقط
حق الزوجة فى طلب التطليق لهذا السبب بمضي سنة من تاريخ علمها بالزواج باخرى ، الا اذا كانت قد رضيت بذلك صراحة او ضمنا .
ويتجدد حقها فى طلب التطليق كلما تزوج باخرى " .
" واذا كانت الزوجة الجديدة لم تعلم انه متزوج بسواها ، ثم ظهر انه
متزوج ، فلها ان طلب التطليق كذلك " .
وجاء فى تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون الدستورية والتشريعية ومكتب
لجنة الشئون الدينية والاجتماعية والاوقاف تعليقا على هذه المادة :
" والاساس فى الاحكام السالف بيانها ، ما هو مقرر فى مذهب الامامين
مالك واحمد بن حنبل ، من انه اذا ادعت الزوجة اضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه
دوام العشرة بين امثالهما ، يجوز لها ان تطلب من القاضى التفريق ، وحينئذ يطلقها
القاضى طلقة بائنة اذا عجز عن الاصلاح بينهما .
ومستند ذلك الحديث الشريف " لا ضرر ولا ضرار " .
ومن المسلمات ان من حق الزوجة على زوجها ان يعاشرها بالمعروف اعمالا لقوله
تعالى : ( وعاشروهن بالمعروف )
ولا يتفق مع المعروف او مع المروءة ان يتزوج زوج على زوجته دون علمها ،
اضرارا بها ، ولا ان تجبر زوجة على الاستمرار فى عصمة رجل رغما عنها " .
وجاء فى المذكرة الايضاحية لمشرع القانون رقم 100 لسنة 1985 تعليقا على
المادة السابقة :
" لما كانت مشكلة الجمع بين اكثر من زوجة ، مشكلة اجتماعية يتعين
علاجها ، فان المشروع راى ان يكون تضرر الزوجة من الزواج عليها باخرى ، نوعا خاصا
من الضرر ينص عليه ، وهو فى نطاق القاعدة العامة للتطليق للضرر . فاذا لحق الزوجة
الاولى ضرر من الزواج عليها باخرى ، كان لها حق طلب التطليق للضرر . سواء كان
الضرر ماديا او ادبيا او نفسيا . ومستند هذا الحكم مذهب الامام مالك ، وتوجيه
القاعدة الشرعية فى الحديث الشريف " لا ضرر ولا ضرار " والتخريج على مذهب
الامام احمد وقواعد فقه اهل المدينة " .